周光权：光圈刑法十弹合辑 | 大咖看问题
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刑民（行）关系与犯罪认定十论
串通拍卖或竞买不构成串通投标罪
来源：法治日报法学院（2021年8月11日第9版）
投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人相互串通，满足特定情节或者后果要求的，构成刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪。本罪所规制的仅为招标投标过程中的危害行为。
实践中存在争议的是，行为人之间并不是在招标投标过程中进行串通，而是串通拍卖或竞买的，是否可以适用本罪规定？在近年来的实践中，有的判决对竞拍国有资产、竞买挂牌出让的国有土地使用权等行为以串通投标罪予以定罪处罚，这些做法是否妥当？很值得研究。
全国人大常委会制定的招标投标法（2017年修订）、拍卖法（2015年修订）明显将招标、拍卖行为予以区分，认为其属于性质上明显不同的市场行为。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，其系商品销售的一种特殊形式，即拍卖人将委托人的物品或者财产权利以竞买的方式卖给竞买人的行为。招标投标的标的主要是完成一定工作或工程项目，即使其对象是物品，也是为购买物品而寻找物品的卖主，在买卖方向上，与拍卖正好相反。因此，很难认为串通拍卖是串通投标罪客观方面的表现形式之一。
由于立法上对串通投标罪的行为类型明确限定为在招标投标过程中的串通，在拍卖过程中的串通行为就不可能符合该罪的客观构成要件，将串通投标罪适用到串通拍卖的场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，最终沦为类推解释。
对此，最高司法机关已经有所认识。最高人民检察院在其发布的第90号指导性案例（“许某某、包某某串通投标立案监督案”）中明确指出，刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件。
在串通拍卖不构成串通投标罪似乎已形成共识的情形下，目前尚存一定争议的是串通竞买是否可以定罪？
关于挂牌出让过程中的竞买问题，目前没有全国性的规定。原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年）第二条对招标出让国有土地使用权作出了规定，同时明确规定，挂牌出让，是指国有建设用地使用权的出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
由此可见，挂牌出让是不同于招标出让的国有土地使用权出让方式，将挂牌出让时的串通竞买行为认定为串通投标罪，势必违反罪刑法定原则。
结合相关法律法规的规定，不难看出招标投标和挂牌竞买在法律性质上主要存在以下区别：
（1）对保密性的要求不同。在招标程序中，对投标人名称、数量，投标方案和其他可能影响公平竞争的情况都需要严格保密。招标投标法第二十二条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
而在挂牌程序中，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十七条的规定，在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人应将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布。
换言之，招标出让的特点在于其保密性，招投标时各方投标人的投标文件和报价在开标之前必须相互保密，并且每个投标人原则上只有一次投标报价机会。相反，挂牌出让则比招标明显具有更高的公开性。在挂牌出让的场合，每个竞买者都可以进行多轮报价，而且每次报价都会及时公开，使竞买者能够彼此了解其他竞买者的出价，及时调整竞买策略，促使各方竞买者充分竞争。
由此可见，在招标的场合，必须保持各方投标人的报价相互保密，唯有如此才能起到促使投标人相互竞争的效果。一旦投标人之间相互串通，其相互之间的竞争性便消失殆尽，自然也就难以保障招标人的权益。正因如此，我国立法者才特意将串通投标的行为规定为犯罪。而挂牌出让原本就并非通过维持报价的保密性以在竞买者之间形成竞争，故串通竞买的行为不具有应当科处刑罚的社会危害性。
（2）参与者的权利义务不同。投标人一旦响应投标，参加投标竞争，就应当按照要求编制投标文件，有义务提出报价，一经提交便不得撤回；在挂牌程序中，竞买人有权利举牌竞价，但并没有连续举牌报价的义务。
（3）程序性限定不同。在招标活动中，存在开标、评标环节，评委会对投标文件进行评审等复杂程序，首要标准是能最大限度地满足各项综合评价，投标价格未必是最优先的考量；在挂牌程序中，价格是唯一竞争标准，在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人。
（4）对参与人数的限定不同。在招标程序中，投标人不得少于3人，否则，应当重新招标；在挂牌程序中，即便只有一个竞买人报价，在其报价不低于底价并符合其他条件时，也应挂牌成交。这些都说明，在挂牌程序中并无参与人数的限制，也无“陪买”的必要性。
基于招标投标和挂牌竞买的上述差异，将竞买中的相关串通行为认定为串通投标罪，显然是类推解释。
如此说来，对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”，这也是刑法谦抑性的题中之义。
行政违法的“烟”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上对某些违法行为有意“放过”，不等于“放纵”，对这两种违法行为应当按照行政法律法规的规定对行为人予以处罚。换言之，对于串通拍卖、挂牌竞买行为，不能以其似乎和串通投标行为具有大致相同的社会危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原则的类推解释。
医疗侵权行为与推定的被害人承诺
来源：法治日报法学院（2021年8月18日第9版）
“前置法定性、刑事法定量”的说法，强调其他部门法的违法性决定了刑事违法性，这只不过是一种“僵硬的违法一元论”。这种观点的核心在于：在某个法律领域中属于违法的行为，在刑法上也是违法的，刑事犯罪仅在量上与行政违法、民事违法不同，进而强调在整个法领域中应当对违法作一元而非相对化、差异化的理解。
抽象地看，这种主张似乎有道理。但是，一旦结合具体事例就能够清晰地看出其不合理性。例如，甲牵着自己豢养的一条猛犬外出时，遭受该犬只的突然攻击，甲为躲避危险而将路人乙撞成重伤，如果按照“前置法定性、刑事法定量”这种“僵硬的违法一元论”的主张就会认为，既然危险是由甲本人所引起的，其紧急避险会产生向路人乙进行民事赔偿的义务，其行为在民法上的违法性显然存在，相应地在造成重伤后果的场合，达到了刑事犯罪所要求的“量”，刑事犯罪就应该成立。但是，这种主张以存在前置法的违法性为由得出刑事犯罪成立的结论，进而限定刑事违法阻却事由（紧急避险）的成立，明显是不妥当的。
某一行为在行政法、民商法上违法，但从整体法秩序的角度看，对于该违法行为，无论其违法量大还是量小，在刑法上都能够容忍的，该行为就不具有刑事违法性。因此，前置法的违法性和刑事违法性之间的关系不宜理解为一元的，即便认可前置法的违法性在有的情形下会对犯罪客观构成要件要素的判断产生一定影响，也不应当从基本理念上认同刑事违法性必须从属于前置法的违法性，而应当肯定“刑法所固有的违法性”。
刑事违法性反映的是行为与法律制度整体之间的对立性。某一项规范，只要其属于某一法律部门（刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法及宪法等）赋予行为人权利时，该行为就不存在与法律的客观冲突。比如，刑事诉讼法规定，证人在法庭上回答问题时应当作如实陈述。由此可能导致的情形是，该证人在公开的法庭上所陈述的事实恰好揭露了被告人不为人知的阴暗面，客观上损害了被告人的人格、名誉，因而符合侮辱罪的构成要件。如果不存在刑事诉讼法中的正当化事由，那么，该证人的行为显然具有违法性，在具备其他犯罪构成要件的情形下就构成犯罪。
相反，如果存在一项正当化事由，侵权责任法上的违法性这一要件便在刑事领域出现了“瑕疵”，进而意味着前置法所不能容忍的行为在刑事上是合法的。这一违法阻却事由覆盖一切法律部门，很多时候需要结合行政法、民商法之外的其他部门法的精神（而非具体条文规定）进行判断（参见[意]艾米利·多切尼：《意大利法律制度中的犯罪：概念及其体系论》，吴沈括译，《清华法学》2016年第1期）。
对此，前述主张“前置法定性、刑事法定量”的学者也可能会认为，既然是否存在违法阻却事由需要从其他法律那里寻找根据，那么，自然也就能够得出对刑事违法阻却事由的判断从属于其他部门法的结论。但是，这一说法是不成立的，在其他法领域中合法的行为，确实可以为无罪提供理由，但这是根据法秩序统一性原理自然产生的结论，与违法性的具体判断在方法论上是否需要一元地进行理解无关。
此外，特别值得注意的是，违法阻却事由是否存在这一消极的刑事违法性判断，事实上并不总是需要从属于前置法，将前置法的违法性和刑事违法性紧紧“挂钩”的做法显然是左支右绌的。例如，医生甲发现刚送来的车祸受伤者乙必须立刻截肢，否则就有死亡的危险，在乙昏迷不醒的状况下，医生甲既没有联系乙的家属，也没有向医院领导汇报，便直接对乙实施了截肢手术，乙由此得以保命的，对医生甲的行为按照推定的被害人承诺的法理可以阻却故意伤害罪的成立。
推定的被害人承诺，是指事先没有得到被害人的现实承诺，但为了被害人的利益而实施的某种行为，推定被害人如果知道事实真相，应该会作出同意的情形。推定的被害人承诺所涉及的事项必须具有紧迫性。只有在为了被害人利益，没有得到承诺，但相关事项又非常急迫时，才可以适用推定的被害人承诺。假如行为当时并没有明显的事项紧迫性，那么必须事先获得被害人的承诺方可实施相关行为，而不能适用推定的被害人承诺。推定的被害人承诺正当化的法理依据在于：为了被害人的利益而实施的行为是有利于被害人的。
被害人承诺与推定的被害人承诺也有不同：前者有事前的明确承诺，阻却违法主要是一个承诺事实的存在；后者阻却违法主要是因为规范上的假定。同时，依被害人承诺而实施的行为未必有利于承诺人。但是，按照推定的被害人承诺而实施的行为必须有利于保护被害人的利益，才能使推定的承诺成立，否则，无法阻却违法性。
推定的被害人承诺必须符合下列基本要件才能构成正当化事由：其一，被害人自身没有现实的承诺；其二，待处理的事项具有紧迫性；其三，推定被害人知道实情后将会作出同意；其四，行为必须是为了被害人利益；其五，行为所指向的法益必须是被害人有权处分的。
对于前述推定的被害人承诺的违法阻却根据，其实无法从任何具体的前置法中去寻找。相反，按照民法典的相关规定，该医疗行为因为不符合告知、同意的程序性规定，侵犯了患者的知情同意权而明显具有非法性，医务人员及医疗机构应当承担相应的民事赔偿责任。理由在于：民法典第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。民法典第一千二百二十条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
本案中，医生甲为抢救生命垂危的车祸受伤者乙，在无法向乙告知时，其既未向乙的近亲属履行告知义务、听取其意见，也未得到医疗机构负责人或者授权的负责人批准，就擅自实施了医疗措施，其民事违法性是显而易见的。不过，民事违法性和刑事违法性之间具有质的差异，即便民法典这一具体的前置法无法为刑事正当化事由的存在提供支撑，医生甲的行为仍然可能成立“超法规的违法阻却事由”而不构成刑事犯罪。因此，在前置法的违法性之外，对于犯罪是否最终能够成立，确实需要判断“刑法所固有的违法性”是否存在。
交易习惯与合同诈骗罪的否定
来源：法治日报法学院（2021年8月25日第9版）
民法典第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在这里，民法典通过对包括“交易习惯”以及“当地习惯”或者“风俗习惯”等在内的广义习惯的认可，在法源中接纳了作为一般行为举止规范的习惯，使之具备民事裁判依据的性质和效力，为民事行为提供了指引。
在民法典合同编中，更是对作为习惯之具体内容的“交易习惯”的地位进一步予以明确。例如，民法典第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。民法典第六百一十九条则规定，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。上述内容均凸显了交易习惯的法律地位，在民事裁判中应当尽可能尊重当事人之间所形成的交易习惯，而不在合同成立、履行等问题上进行过多外在的司法干预。
在处理“刑民交叉”案件时，民事法律的上述规定能够给予我们的启发是：在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分考虑这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定犯罪的成立。这一点，在合同诈骗罪中表现得最为突出。对此，结合“赵明利被判诈骗罪”进行分析。
本案可谓一波三折。1994年8月，时任辽宁省鞍山市立山区春光铆焊加工厂厂长的赵明利因涉嫌诈骗被鞍山市公安局收容审查，后被逮捕。1998年9月14日，鞍山市千山区人民检察院向鞍山市千山区人民法院提起公诉，指控赵明利犯诈骗罪。1998年12月24日，千山区人民法院经审理后判决，赵明利犯诈骗罪证据不足，宣告无罪。鞍山市千山区人民检察院随后提起抗诉。1999年6月3日，鞍山市中级人民法院作出终审判决，认定被告人赵明利利用东北风冷轧板公司管理不善之机，先后4次隐瞒其诈骗故意提走货物不付款，骗取被害公司财物13万余元，遂撤销一审判决，认定赵明利犯诈骗罪，判处其有期徒刑5年。判决发生法律效力后，原审被告人赵明利提出申诉，并分别被鞍山市中级人民法院、辽宁省高级人民法院予以驳回。2015年7月21日，赵明利因病死亡后，其妻子继续向最高人民法院提出申诉。
在最高人民法院再审本案期间，最高人民检察院提交的书面意见赞成被告人赵明利无罪的结论，指出：
第一，原二审判决认定的事实不全面、不客观。1992年至1993年间，赵明利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来，其中大部分货款已结算并支付。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。赵明利的4次提货仅是多次交易中的一小部分，应当将4次交易行为放在双方多次业务往来和连续交易中进行评价。
第二，依据现有证据，不能认定赵明利对4次提货的货物具有非法占有的目的。案发时双方未经最终结算，交易仍在持续，涉案4次提货后，赵明利仍有1次提货结算和2次转账付款行为。赵明利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务，4次提货未结算后亦未实施逃避行为。
第三，赵明利的4次未结算行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征。涉案4次提货前，双方已有多次交易，且4次提货前赵明利已预交支票，正常履行了提货手续。东北风冷轧板公司相关员工给赵明利发货，并未陷入错误认识，也非基于错误认识向赵明利交付货物。
最高人民法院再审判决指出，由于赵明利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来关系，赵明利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向东北风冷轧板公司支付货款。
在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未每次均直接对应，符合双方的交易习惯，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易。赵明利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵明利也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，因而宣告其无罪（具体案情及详细裁判理由，请参见最高人民法院〔2018〕最高法刑再6号刑事判决书）。
应当说，最高人民法院对于本案再审的说理是比较充分的。赵明利未及时支付货款的做法，并未实质违反合同双方当事人长期以来所认可的合同履行方式，符合交易习惯，在民事上被认可。
对于合同履行过程中交易习惯的司法判断问题，在以往的民事审判中所掌握的大致标准是：首先，该做法不能违反法律、行政法规的强制性规定；其次，该做法在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用；再次，该做法为交易双方订立合同时所知道或者应当知道；最后，该做法为当事人双方经常使用或反复使用，是惯常的行为。
由此可见，在合同实际履行过程中，是否存在和尊重交易习惯是事实问题；而在发生合同纠纷后，是否存在交易习惯，当事人是否按照交易习惯履行合同则成为据以裁判的规则。准确理解民法典第十条的规定，就应当认可交易习惯的效力，当然也就应该认可按照交易习惯行事的合同当事人一方行为的妥当性。
在本案中，赵明利按照交易习惯先提货后付款，不存在诈骗的行为和故意，此后还实施了继续付款行为，其行为尚未超出普通民事合同纠纷的范畴，被害单位即便对赵明利未及时付清货款是否符合双方所认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵明利的行为构成违约并造成实际损害，也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济，刑事司法力量不应当成为解决民事纠纷的手段。
本文的基本结论是，根据刑法谦抑性原理，动用刑罚是不得已而为之。对于其他法律所认可的行为，不应当作为犯罪处理。在合同履行过程中，行为人按照交易习惯提货后未及时付款进而发生纠纷的，其不构成合同诈骗罪。
刑法视野中个人信息
概念的相对理解
来源：法治日报法学院（2021年9月1日第9版）
根据刑法第二百五十三条之一的规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息情节严重的，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，构成侵犯公民个人信息罪。关于刑法上个人信息的概念及其外延是否必须和民法典、网络安全法以及个人信息保护法的规定保持一致，能否相对地进行理解，很值得探讨。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（2013年4月23日）规定，公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。
这是刑事司法解释中最早出现个人信息的概念，其在广义上把握个人信息，将识别个人身份或者涉及公民个人隐私的信息都包括在内。这种刑事司法取向，即使是在2016年网络安全法颁布之后，也没有大的调整。
根据网络安全法第七十六条第5款的规定，个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。
此后，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年5月8日发布，以下简称“2017年刑事司法解释”），其也并未按照网络安全法的逻辑界定个人信息，而是对其有较大拓展，该解释第一条规定，刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。
这样一来，在个人身份信息之外能够“反映特定自然人活动情况的各种信息”，也属于个人信息。
对于这一解释，可以认为其比之前实施的网络安全法以及《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》中关于个人信息的界定还要宽泛，因为在2013年的通知中，个人身份之外的“公民个人隐私”可以成为个人信息。但是，在2017年刑事司法解释中，只要是“反映特定自然人活动情况的各种信息”，即便其不属于民法典第一千零三十二条与第一千零三十四条第3款规定的个人隐私，不涉及私人生活安宁，或者与私密空间、私密活动、私密信息无关，也是个人信息。
在2017年刑事司法解释实施之后，立法上进一步对个人信息概念进行了明确。根据民法典第一千零三十四条第2款的规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。个人信息保护法第四条第1款规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。
上述梳理表明：首先，前述立法及司法解释对个人信息概念的理解均存在一定差异。但在相关规定中，都重视信息在识别特定个人方面的功能发挥，采用列举与概括相结合的规范方式，其中关于“等信息”的规定，能够将需要保护的个人信息“兜得住”，不会形成利益保护方面的漏洞。当然，刑法中个人信息的外延与民法典以及个人信息保护法之间的差异不是根本性的。在刑事司法实践中，行为人所侵犯的个人信息，基本都是民事上常见的信息类型，且大多表现为多种信息的组合。
其次，民法典或个人信息保护法中有明确规定，但刑事司法解释上未明确列举的信息类型，刑法上也可能进行处罚。例如，民法典第一千零三十四条第2款将健康信息明确规定为个人信息。2017年刑事司法解释并无类似规定。
但是，实务上对于非法获取、提供慢性病监测系统病人信息的案件，仍然以本罪论处。此外，在民法典以及网络安全法中，都将生物识别信息明确规定为个人信息，在个人信息保护法第二十八条第1款中，将生物识别信息明确规定为个人敏感信息。但是，在2017年刑事司法解释中并无相关规定。不过，这丝毫不影响司法机关未来对非法获取、提供个人生物信息的行为认定为犯罪。例如，行为人如果使用“人脸识别软件”识别他人的人脸信息，或对人脸识别数据进行加工，然后提供给第三方的，完全可以构成本罪。
再次，刑事司法上早期重视隐私，将其与个人身份信息并列，但是，近年来已经不再强调信息的隐私性质。实务上，对于客观上与特定自然人相关联的隐私信息的保护非常重视，侵犯的个人信息涉及个人隐私的更容易成为定罪理由。
最后，刑法和民法对个人信息保护的侧重点有所不同。在2017年刑事司法解释中特别将账号密码、财产状况明确列举出来，实务中对于财产信息的保护也特别看重。而在个人信息保护法第二十八条第1款中，金融账户不仅是个人信息，而且是敏感个人信息。不过，由于财产所有者的财产状况、账户密码等信息总是和个人相关联，能够对应个人其他信息，因此，民法典与其他部门法或者2017年刑事司法解释之间的规范表述差异，并不意味着民法典的规定有缺漏。
尤其是在2016年7月1日《非银行支付机构网络支付业务管理办法》实施之后，凡是具有支付功能的第三方支付账号都将要求实名认证后才可以使用。这些经过实名认证的账号具有极强的身份属性，可以理解为2017年刑事司法解释中的账号密码，也可以将其理解为包含了民法典第一千零三十四条第2款规定的自然人的姓名、身份证件号码等信息。
此外，个人财产状况等信息也总是和个人相关联的，行为人非法购买公民户籍信息、机动车档案信息等公民个人信息，小区业主信息等，既涉及个人财产信息，也涉及个人身份信息，可以认为该行为违反了2017年刑事司法解释的规定，也违反民法典第一千零三十四条第2款的规定。
上述分析说明，对于个人信息概念的使用，刑法和其他部门法之间的共性更多，但也并非严丝合缝地对应，侧重点有所不同，差别一定是存在的。不过，由于不同部门法的规范保护目的不同，对某一特定概念做相对甚至独立的理解，是正常的现象。由于对个人信息范围的界定与违法行为的侵害对象有关，影响违法性判断，刑法视野中个人信息概念的相对性也表明刑事违法性未必从属于其他部门法。
刑法中个人信息概念
的具体把握
来源：法治日报法学院（2021年9月8日第9版）
在《刑法视野中个人信息概念的相对理解》（《法治日报》2021年9月1日9版）一文中，笔者主张对于刑法中的个人信息概念应当在一定程度上做不同于民事法律的相对理解。接下来，简要分析一下个人信息概念的具体把握问题。
首先，个人信息应当具有可识别性。个人信息必须与自然人相关联，而且与特定自然人相关联，同时具有识别性，即通过该信息已识别或者可识别特定自然人。
（1）个人信息必须与特定化的自然人关联，这是公民个人信息所具有的关键属性。个人信息要能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，因此，经过匿名化处理后无法识别特定个人且不能复原的信息，虽然也可能反映自然人的活动情况，但与特定的自然人无直接关联，不属于公民个人信息的范畴。
根据个人信息保护法第四条的规定，个人信息不包括匿名化处理后的信息。在有的案件中，行为人与他人交换信息，但其中企业注册登记信息的数量特别大，姓名采用代称（如记录为周经理、李总等称呼或仅有王、冯等姓氏）的，无法识别到特定自然人，这些信息都属于经过匿名化处理的信息，在计算犯罪的个人信息数量时，应当予以剔除。
此外，行为人在交换信息之前将信息对应性消除导致信息不真实（如将不同名单的姓名和手机号码进行对调）的，个人姓名虽然还存在，但该信息事实上经过了行为人的匿名化处理，无法对应特定自然人，不属于本罪的个人信息。此时，通过交换获取非法利益的行为人不构成本罪，具有骗取对方财产性利益的性质，对于这种与不法原因给付有关的问题，按照实践及理论上多数说的观点，有成立诈骗罪的余地。
（2）个人信息经过处理后能否识别特定个人是一个相对的概念，对其的判断需要考虑国民的认同。随着大数据技术等信息技术的飞速发展，对信息进行处理的技术日益完善，很多单独看难以识别信息主体的信息（如购物喜好、饮食偏好、出行方式、交往圈子等），都可能通过足够的大数据画像等技术手段最终处理成能够识别具体个人的信息，尤其是一些网络公司在穷尽一切手段，收集到足够多的针对特定对象的海量数据之后，通过对信息的系统化处理能力的运用，在经过复杂的关联性分析后，能够对特定自然人进行辨识。那么，对于海量的信息必须结合在一起进行分析，且需要耗费大量人力物力，经过无数次技术处理或转化后才能指向特定自然人的，不应当视为这里的“可识别特定自然人”，否则对数据和信息的合理利用就会受到限制，互联网公司与个人之间的利益平衡就会被打破。
其次，个人信息属于有效的信息。信息必须有效，这是定罪时不能忽略的硬性要求。对于信息没有进行匿名化处理，但行为人为获取高额经济利益，提供重复信息以增加信息数量的，或者信息经多次流转，行为人获得的信息重复量大的，或信息明显虚假、无效（如手机号仅有10位数字）的，这些信息由于其不能对应到具体公民，不属于本罪的个人信息。
对此，如果行为人提出信息不真实、有重复等辩解的，要提出材料和线索并履行说服责任，司法上对行为人的辩解也不能坐视不管。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年5月8日发布，以下简称2017年刑事司法解释）第十一条规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。在实务中，绝大部分案件在被告方提出信息无效、不真实的辩解之后，判决通常认为，被告人一方仅提出可能存在信息重复或不真实的辩解，但无确切依据，或未提供相关证据证实，公诉机关对涉案信息数量的认定方式符合法律规定，相关辩解与事实和法律不符，不予采纳。
但是，在有的案件中，法官也未必对于指控的信息数量“照单全收”。对于无效或可疑信息，从目前判决看，大致有三种处理方式：
其一，由于在案信息可能存在重复，他人非法使用这些信息的成功率也不高，因此，在量刑时酌情考虑从宽处罚。
其二，在公诉机关指控信息和数据数量的基础上，从有利于被告人的角度将部分存疑的信息或数据予以剔除，“就低”认定涉案的信息和数据数量。
其三，同案犯及被告人均供述非法获取的账号、密码大量存在错误，仅有一定比例能正常使用，最终按照供述的比例计算有效信息数量，或者按照辩护人随机选取数据所做实验记录的重复率在总数中予以扣除。上述三种处理方式均难言完美，但考虑到类似案件精准计算信息数量的困难程度，可以认为其中的多数审判结果相对具有合理性。
最后，刑法中对某些信息凸显与个人行动自由的关联性，弱化可识别性。根据2017年刑事司法解释第五条第3款的规定，非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的，属于“情节严重”，构成本罪。由于侵犯行踪轨迹信息的入罪标准相对较低，实践中应严格把握其范围，只宜理解为与个人行动自由、人身安危有关联的GPS定位信息、车辆轨迹信息以及其他可以直接定位特定自然人具体坐标的信息。
这里的“其他”信息应当具备三个条件：（1）该信息能够识别特定自然人；（2）精度上应达到GPS定位信息、车辆轨迹信息的同等标准；（3）该信息应当能直接反映特定自然人所处的具体位置。
这说明，虽然按照法秩序统一性原理，刑法和民法等部门法保护个人信息的规范目的并无根本差别，对于民法学者所提倡的个人信息权是一种新型的具体人格权，是“一项新兴的民事权利”的主张（参见王利明：《论个人信息权在人格权法中的地位》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期），在刑法学中也应该认可。不过，刑法中个人信息范围与民法典等部门法相比可能更为限缩，这是由本罪的保护法益所决定的。对此，需要结合本罪在刑法分则中所处的位置进行体系解释。体系秩序的要求表明法律条文的编排都是有意义的（参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第57页）。
本罪属于侵犯人身权利罪，因此，个人对自身特定的可识别信息的自主权就成为本罪的保护法益，这是对个人意思自治、自我决定权的尊重。要构成本罪，就必须对这种自我决定权存在侵害或者危险。在这个意义上，可以认为本罪是将特定情形下的故意杀人、抢劫、绑架、非法拘禁等罪的预备行为予以正犯化，行踪、定位等信息在与特定个人的行动自由、生命身体安全有紧密关联的意义上，具备广义的可识别性特征。那么，对于定位信息模糊或者存在重大偏离的情形，对于公民个人行动自由的危险较小，对于个人信息自主权的侵害不值得动用刑法保护，在民事领域按照侵权行为处理即为已足。
获取已公开个人信息
并出售牟利的定罪争议
来源：法治日报法学院（2021年9月22日第9版）
对于未经被收集者同意，获取部分已在公众网络上公开的企业登记信息、征信信息并出售或提供给他人的情形是否定罪，在实务上历来有争议。
“有罪说”是实务上一直以来的多数说（2017年刑事司法解释第五条第3款也将征信信息作为敏感信息进行保护，其中可能包含已公开的个人信息）。此说的基本主张是：个人信息与个人隐私不同。个人已公开的信息不再具有隐私特性，但仍不失其识别个人的功能，获取或者利用这样的信息仍然可能侵害个人私生活的安宁，危及公民人身或者财产权利，因此，从市场主体信息中剥离出来的个人姓名及身份证件号码、家庭住址、通讯方式等信息，仍然具有个人信息的本质属性。行为人未经个人同意从企业信息中将个人信息剥离出来进行处理的，可以成立本罪。
例如，被告人田某使用QQ邮箱从他人处非法获取载有公民个人征信信息的文件，内有公民个人征信信息去重后计166条，法院认定被告人田某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人黄某某为了推销贷款中介业务，以300元的价格，通过电子邮箱接收的方式，从其同事罗某处购买公民个人信息合计284条，其中个人征信报告224条，检察机关指控被告人构成本罪。
实务中，少数判决认同“无罪说”。例如，法院经审理后认为，公诉机关指控被告人从他人处“获取的16165条信息中的6260条信息，司法审计书反映为法人信息，不属于公民个人信息，依法应予排除”。
“无罪说”的主要理由是：根据《企业信息公示暂行条例》（2014年）第八条的规定，企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度报告，并向社会公示。其第九条规定，企业年度报告中应当包括企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息等内容。因此，企业根据法律法规规定或为经营所需而必须通过企业年度报告等文件公开其企业信息，上述信息已进入公共信息系统，任何人都可以公开查询，其中企业名称及法定代表人姓名、电话号码等内容，在市场监管部门设立的《国家企业信用信息公示系统》中能够轻易查询。在上述公开网络中存在的个人信息，既不涉及个人隐私，也包含着个人放弃权利的同意在内，即便法定代表人是自然人，但对与之相关的信息不应再视作个人信息，或者可以说成是“值得刑法保护的个人信息”并不存在，即使其中包含了个人的姓名、联系方式、手机号码等，也不属于本罪要保护的个人信息。
此外，根据《征信业管理条例》（国务院2013年1月21日发布）第二十一条的规定，征信机构可以通过信息主体、企业交易对方、行业协会提供信息，政府有关部门依法已公开的信息，人民法院依法公布的判决、裁定等渠道，采集企业信息。企业在经营过程所公开的相关信息被征信机构采集后，其中的个人信息也就属于企业公开征信信息的范畴。从这个意义上讲，不能将刑法意义上的公民个人信息与企业征信信息所包含的自然人姓名及联系方式等信息绝对等同。
这一观点能够得到《征信业管理条例》第十三条的印证。该条明确规定：“采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法规规定公开的信息除外。企业的董事、监事、高级管理人员与其履行职务相关的信息，不作为个人信息。”这里的“企业的董事、监事、高级管理人员与其履行职务相关的信息，不作为个人信息”即明确否定了与公开的企业信息有关的自然人身份信息不属于个人信息。成立侵犯公民个人信息罪须以行为违反国家有关规定为前提。对于这种部门法不再保护的已公开信息中的个人信息，将其作为本罪对象是不合适的，否则就会不当扩大打击面。
最高人民检察院《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（高检发侦监字〔2018〕13号）指出，对于企业工商登记等信息中所包含的手机、电话号码等信息，应当“明确该号码的用途”。对由公司购买、使用的手机、电话号码等信息，不属于个人信息的范畴，从而严格区分“手机、电话号码等由公司购买，归公司使用”与“公司经办人在工商登记等活动中登记个人电话、手机号码”两种不同情形。这一指引似乎仍然坚持了已公开的信息中属于个人的信息是本罪对象的观点，但缺乏可操作性。因为在实行实名制购买手机号码的今天，手机号码由公司购买的情形本来就难以做到，手机号码是否归公司使用就更难以判断，最终的结局是一旦发生侵权的情形，即便是公司购买的手机号码，被害单位也可能主张公司和个人混用，从而总是能够得出行为人成立侵犯个人信息罪的结论。
对于从已公开的企业信息中获取公民个人信息的行为总体上定罪的态势，在民法典通过之后似乎得到了一定程度的扭转，这是值得关注的动向。
例如，2020年5月至7月，吴某在天眼查、企查查等网站下载公开的各地企业工商登记信息，梳理分类后共出售1.8万余条信息，获利1万余元。公安机关以涉嫌侵犯公民个人信息罪传唤吴某，后该案被移送至江苏省泰州医药高新区人民检察院审查起诉。检察官认为，公安机关根据2017年刑事司法解释第三条规定的“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的”，属于提供公民个人信息，从而认定吴某的行为涉嫌本罪。但民法典自2021年1月1日起正式施行，给案件处理带来了新变化。民法典第一千零三十六条规定，合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息的，行为人不承担民事责任。但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。根据这一规定，既然没有证据证实吴某出售合法公开信息的行为遭到权利人拒绝或侵害其重大利益，就不应当认定为构成侵犯公民个人信息罪。为此，检察机关建议公安机关撤案。2021年1月7日，公安机关对吴某解除取保候审，并予以撤案（参见卢志坚、白翼轩、田竞：《出卖公开的企业信息谋利：检察机关认定行为人不构成犯罪》，《检察日报》2021年1月20日，第一版）。
虽然这一动向的持续效果如何还有待观察，但是，如果对于从已公开的企业信息中获取公民个人信息的行为一概作无罪处理，这样的思考方式显然太粗放，应当结合处理公开信息的目的和用途思考。
个人信息公开目的
对于定罪的实质影响
来源：法治日报法学院（2021年9月29日第9版）
在《获取已公开个人信息并出售牟利的定罪争议》（《法治日报》2021年9月22日9版）一文中，笔者指出，对于行为人在公开的网络上（包括企业征信网、“企查查”“天眼查”等企业信息查询网站、裁判文书网站等）爬取已公开的企业登记信息，从中获取个人信息，再对这些已公开的个人信息进行有偿转让、出售的，实务中基本都按侵犯个人信息罪予以定罪处罚。但是，这一做法是值得商榷的。对此，需要关注民法典及个人信息保护法的相关规定。
民法典第一千零三十六条强调，如果行为系对已公开人的个人信息进行不合理处理的，仍然应当承担侵权责任。换言之，并不是所有对已公开人的个人信息的处理行为都合法，法律对于“不合理地处理”已公开的个人信息的行为仍然持反对态度。
对于已公开的个人信息必须合理处理的进路，在个人信息保护法中得到了坚持。该法第六条第1款规定，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。第十三条第6项规定，“依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息”的，个人信息处理者可以处理个人信息，不需要取得个人同意。本条也特别强调仅在“合理的范围内”对于个人信息的获取、提供行为，不需要取得个人同意。第十四条第2款规定，个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意。第二十七条规定，个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外。个人信息处理者处理已公开的个人信息，对个人权益有重大影响的，应当依照本法规定取得个人同意。
必须承认，个人公开其信息的目的以及信息的用途属于侵犯公民个人信息罪保护法益的一部分，而非法益之外的东西。虽然企业法人的信息属于企业应当对社会公众公开的登记或企业运行信息，对于其中所涉及的已公开个人信息，他人可以通过工商登记网站对此类信息进行查询，但是，个人选择在企业公开的信息中，对于自己的姓名、通讯方式等予以公开有特定目的：使自己所在的企业的设立和运行符合国家行政主管机关的要求，为企业合法获取商业利益创造机会。
因此，已公开的个人信息中，信息的内容成为刑法保护的对象，基于特定目的对信息的处分自由（对信息的最终决定权）也是法益的一部分。那么，对于处理已公开的个人信息且未偏离该信息公开的目的，没有改变其用途的行为，没有侵害法益主体的法益处分自由，对于这种尊重信息公开目的前提下的对个人信息的合理处理，民法典、网络安全法、个人信息保护法等部门法均不反对，该个人信息是权利主体自愿放弃保护的财物，且处分行为没有违背其处分财物的意思，不属于刑法所保护的行为对象。
按照民法典、个人信息保护法的相关规定，处理已公开的个人信息，仅在合理利用该信息的限度内不需要得到信息主体的同意，如果处理该信息侵害其重大利益的，就应当得到或重新取得个人的同意。“在有的情况下，自然人的个人信息虽然是自己主动公开或者是通过其他合法方式公开的，但若处理这些个人信息的行为损害该自然人重大利益的，行为人仍不能免除责任。例如，某人对外公开了自己的电话号码，但行为人却利用这些电话号码频频向某人发送垃圾短信或者拨打电话，严重滋扰了某人的生活安宁，此时，行为人仍应承担民事责任”（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南（下册）》，中国民主法制出版社2020年版，第1551页）。
因此，处理个人信息明显违背个人公开其信息的目的，改变已公开信息的用途的，都有可能构成本罪。例如，互联网公司工作人员将其在工作中获取的个人已公开信息出售给体检机构，以便于后者拓展客源的，显然改变了个人公开其信息的目的和用途，可以构成本罪；再比如，通过公开征信系统获得他人手机号码之后对个人进行追踪定位的，使他人的生命、身体陷入危险，也违背了他人公开其信息的目的和用途，该信息仍然属于本罪对象。
考虑到信息公开目的对于定罪的实质影响，笔者认为，对于处理个人已公开的信息有以下情形的，不宜定罪：
（1）针对已公开的个人信息仅实施单纯获取或爬取、持有等行为的。由于行为人还没有将该信息予以批量出售、提供的，很难判断他人后来对于该信息的使用目的是否与个人公开其信息时相同，也无法确定信息的用途是否被改变，难以得出行为人侵害被害人法益处分自由的唯一结论。
（2）获取、提供他人已公开的个人信息的目的是帮助行为人拓展业务的情形。企业注册登记或者将其信息在征信系统中收录，其目的是为了企业自身发展。行为人处理企业公开信息中包含的个人信息，如果与该企业的经营发展目的相一致的，应当认定该处理信息行为具有合理性。
例如，某些特定行业的从业人员为扩展业务范围、推销产品、开展市场营销，大量收集或向他人购买特定行业的企业注册登记信息（包括企业法定代表人的姓名、工作单位、手机号码等），或者与他人交换上述信息的，实务上倾向于认为个人信息被侵犯。此外，实务上将为了寻找潜在客户而获取、提供公开的个人信息的行为认定为犯罪的情形为数不少。但是，在上述案件中，行为人为了企业利益获取他人信息，但已公开信息所在企业也是为了开展市场营销等经济活动而存在的，因此，行为人获取、使用个人信息的行为与信息主体的目的之间具有大致相同性，其对信息的处理相对具有合理性。因此，不宜将为了扩展业务范围、推销产品、开展市场营销寻找潜在客户而获取、提供公开的个人信息的行为认定为犯罪。
（3）获取、提供他人已公开的个人信息的目的是为企业发展提供贷款等金融支撑的情形。企业的发展需要使用支付、结算器械，向企业推销此类产品不违背企业设立的目的。
例如，对于为了推销POS机业务而接受罗某发送的邮件，其中包含公民个人征信信息共计456条的，法院认定被告人构成本罪。但是，这一定罪结论是否妥当还需要推敲。企业存在的目的是开展市场交易活动，为此，需要金融结算工具的支持。行为人获取企业登记信息然后向其推销POS机，不宜认定为违背企业公开其个人信息的经营目的，并未侵害个人的信息自主权。
归结起来讲，对于获取企业注册登记信息、征信信息等公开信息中的个人信息，然后将其提供、交换给他人的，仅将信息数量作为区分罪与非罪标准的思考方法过于简单化。获取、提供、交换、出售已公开的个人信息，明显违背信息公开目的，或者明显改变已公开个人信息的用途以及利用已公开个人信息实施可能危及公民人身或财产安全的违法犯罪行为的，才有可能构成侵犯公民个人信息罪。
“聚众”但未“斗殴”情形
的处理思路
来源：法治日报法学院（2021年9月29日第9版）
根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；多次聚众斗殴的，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的，以及持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪在实践中的适用率并不低，其中有些案件的处理涉及刑法与治安管理处罚法的关系协调问题，值得研究的问题很多。本文拟对“聚众”和“斗殴”的关系、罪与非罪的界限等问题略作分析。
由于刑法对本罪的客观构成要件直接使用了“聚众斗殴”的表述，因此，对于本罪的实行行为尤其是“聚众”和“斗殴”的关系如何理解，自然就会有争议，由此涉及对于聚众后尚未实际发生斗殴就被抓获等情形究竟应该认定为犯罪未遂还是犯罪预备的问题，其对案件的最终处理结局有实质影响，很值得关注。
对于本罪，有的学者主张“复行为犯说”，认为聚众行为和斗殴行为都是本罪的实行行为，二者之间属于并列关系，行为人只要实施聚众行为的，就是本罪实行行为的着手。
另有学者认为，本罪是单一行为犯，即只有斗殴行为才是实行行为，聚众只是斗殴的方式，为了斗殴而聚众的，只是本罪的预备行为，聚众和斗殴之间自然就是预备行为与实行行为的关系（参见张明楷：《刑法学（下册）》，第6版，法律出版社2021年版，第1395页）。
笔者认为，单一行为说是有道理的。如果认为聚众斗殴是纠集他人成帮结伙地互相进行打斗，攻击对方，从而破坏社会管理秩序的行为，将本罪的法益侵害定位为对于社会管理秩序的妨害，那么，就应该认为，仅有聚众行为，在发生实际斗殴之前就停止下来的，其对社会管理秩序的侵害极其有限，达不到值得动用刑罚处罚的程度，因此，对于聚众与斗殴的关系，就应该理解为聚众是为了给后续的斗殴做准备的行为，即属于刑法第二十二条所规定的为了犯罪“制造条件”的行为。
换言之，行为人纠集3人以上的聚众行为，虽然属于成立本罪的必经环节，但是，只要其还没有着手实施斗殴行为的，行为对法益的危险就非常抽象和间接。行为人对于法益的具体危险产生于直接着手实施斗殴行为之时，因为斗殴是直接或间接地参与以暴力形式进行的互相搏斗，其通常是不法团伙（包括犯罪集团和临时纠集的不法分子团伙）之间大规模的打群架、械斗，行为人大多事先都有一定的准备，如带有匕首、棍棒、枪支、爆炸物等凶器，因此极易造成一方或双方的人身伤亡、财产损失，斗殴行为对于法益的直接威胁或现实侵害是不言而喻的。聚众由此成为犯罪预备行为，聚众后的斗殴使得行为人与对方的打斗成为“聚众式斗殴”，从而区别于两人之间的相互斗殴（“互殴”）。因此，真正能够挑战社会管理秩序，侵害本罪法益的危害行为是（聚众之后的）斗殴，而非聚众行为本身，聚众行为难以成为本罪的实行行为。
与此大致类似的情形是保险诈骗罪，行为人虚构事实欺骗保险公司的行为会直接造成法益侵害，使保险公司遭受财产损失，但是，在其欺骗被害人之前，往往要实施放火、爆炸、杀人等行为以制造保险事故，该行为成为大量保险诈骗罪的必经环节。但是，即便行为人制造了保险事故，只要其尚未向保险公司提出索赔要求的，该放火、爆炸、杀人等行为也就只能成立保险诈骗罪的预备，该罪的着手限定为向保险公司实际提出索赔要求。
上述分析表明，对于行为人聚众后尚未实际实施斗殴行为就被抓获的，以及聚众后前往斗殴场所但对方产生恐惧从而导致相互打斗并未实际发生的，都不成立犯罪未遂，而应当认定为聚众斗殴罪预备。根据刑法第二十二条的规定，对于预备犯，“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。实务上，有的人认为，预备犯对于法益产生一定程度的危险，原则上还是应当定罪处罚，只是处罚上比既遂犯略微轻一点即可。笔者认为，这是对立法精神的误解。其实，预备犯对于法益的危险极其抽象，且并不紧迫，司法机关对其通常应当给予幅度比较大的宽大处理，即应当优先考虑减轻或者免除处罚（在绝大多数情况下应当免除处罚）。
就本罪预备犯的处理而言，还有一点值得特别注意：即需要考虑与治安管理处罚法相关规定的衔接问题。对于某些危害极其轻微的聚众斗殴行为，尤其是仅“聚众”但尚未“斗殴”的行为，刑法上根据其对法益仅具有抽象危险的具体情况认定为犯罪预备，并对其免除处罚，但对行为人予以行政处理，也是值得考虑的案件处理思路。对此，治安管理处罚法第二十六条规定，结伙斗殴的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。因此，对于行为人聚众后尚未实际斗殴就被抓获的，一方聚众到现场但在实际打斗发生之前主动逃走的，以及聚众后前往现场但因惧于对方的人多势众即“缴械投降”，从而使得相互打斗并未实际发生的诸多情形，都可以对行为人免予刑事处罚，而仅作行政处罚。
上述主张，符合刑事司法实践的现状与逻辑。例如，在“任中顺等聚众斗殴案”中，法院认定，被告人任中顺、陈同望、马兴勇组织60余人携凶器乘车到事先约定的地点准备与崔增良等人斗殴，而崔增良等人见任中顺一方的人太多，不敢斗殴而逃走。但任中顺等人带领多人仍前去追打，将张希祥射伤，并砸毁多处物品，且参与斗殴人数多，规模大，造成社会秩序的严重混乱。法院由此判定被告人任中顺、陈同望、马兴勇的行为已构成聚众斗殴罪。同时，法院认为，如果斗殴的一方虽有斗殴的故意，但没有实际参与斗殴或参与的人数少，造成的后果并不严重的，其行为只是行政处罚的一般违法行为，不构成本罪。在本案中，崔增良一方人数为3人以上，事先与被告人任中顺等人约定斗殴，显然具有斗殴的故意，但其组织的人数少，且在对方到达现场时即逃走，没有与对方实际发生斗殴，其行为只是违反治安管理的一般违法行为，不构成犯罪（参见《人民法院案例选》2005年第3辑，第67页）。
这一判决充分说明，即便为了斗殴而实施聚众行为，但事实上并未实际参与斗殴或者相互打斗并未实际发生的，对于行为人就可以仅予以治安管理处罚。笔者认为，这一判决充分考虑了预备犯的危害性较小这一特点，符合本罪的立法主旨，明显具有合理性。如此办理案件，不是“降格”处理，也不是放纵犯罪，既根据宽严相济刑事政策给了被告人出路，又与行政处罚措施有效衔接。从本案判决中体现出来的合理司法逻辑，值得处理类似案件时认真考虑。
因此，基本的结论就是，实务上在有的案件中，将仅有聚众行为，因各种原因并未着手实施斗殴就停止下来的情形，作为聚众斗殴罪既遂或者未遂处理都不妥当，对其行为应当认定为犯罪预备。对于本罪的预备犯可以免予刑事处罚，同时给予治安管理处罚。
催收非法债务罪的理解与适用
来源：法治日报法学院（2021年10月20日第9版）
在近年来的司法实务中，对于先以发放“小额贷”“套路贷”等各种名目的高利贷，然后采用限制债务人及其近亲属人身自由、非法侵入住宅或跟踪、滋扰等手段催收债务的，在将行为人的非法放贷行为认定为诈骗罪（或非法经营罪）之外，还将讨债行为视其具体手段分别以非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪论处，从而导致一个行为人的高利放贷及讨债行为衍生出四五个罪名，并对被告人数罪并罚，使得有的被告人刑期由此高达20年，从而导致罪刑关系失衡。为此，刑法修正案（十一）第三十四条规定了催收非法债务罪。对于本罪的立法正当性和适用空间，在理论和实务上有一定争议，有必要进行讨论。
本罪立法的必要性是显而易见的，其保护法益是社会管理秩序和公民私生活的安宁。民法典第六百八十条第1款明确规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”该规定肯定出借人就借款本金部分“事实上存在债务关系”，因为民法典第六百八十条第1款在“禁止高利放贷”之后紧跟着规定的是“借款的利率不得违反国家有关规定”，这也说明立法的着眼点在于禁止放贷人获取高额收益，即“法律能承认、法院能保护的借款利息必须从严控制，不得违反国家有关规定”（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南》，中国民主法制出版社2020年版，第1019页）。因此，民法并不认为高利放贷行为全面违法，只是强调“借款的利率不得违反国家有关规定”。
就单独的每一起高利放贷而言，其体现的是特定借款合同关系，只要出借人自愿放弃高利，民法对出借人的本金部分仍然是予以认可的，借款人对于此部分也应当“欠债还钱”。这样一来，行为人催收高利放贷产生的非法债务，仅有一定程度的违法性，对该行为规定一个轻罪也就是合适的。
换言之，为追讨借款本金而实施的相关行为，原则上是行使权利的行为，不构成犯罪；为催收高利放贷等产生的（超过法律保护利息部分的）非法债务的，行为具有一定程度的违法性，但由于民法上认可基于本金部分出借人事实上存在返还请求权，规定刑罚比抢劫罪、敲诈勒索罪更轻的犯罪与行为的法益侵害性能够匹配。
因此，这一轻罪的设置，考虑了行为人“事实上”可以主张部分民事权利的现实（至于其最终是否能够得到支持是另外一回事），对民法上有权利的情形在刑法上认定为轻罪予以适度“照顾”，就不存在用刑法保护了民法并不保护的债务的问题。在这个意义上，法秩序仍然是统一的。此外，还可以认为，在每一起独立的借款合同纠纷中，由于出借人有权追讨本金部分，讨债行为总是事出有因，行为人发放高利贷之后不去追讨的期待可能性弱，因此，立法上将责任较低的情形在构成要件中予以类型化，进而设置独立罪名和较轻的法定刑，也是具有合理性的。
立法采用叙明罪状的方式列举了本罪的实行行为，具体表现为通过以下手段催收高利贷等产生的非法债务：
（1）使用暴力、胁迫方法。这是最广义的暴力、胁迫，只要使被害人由此产生恐惧感即为已足，不要求足以压制被害人的反抗。事实上，行为人对高利放贷的债务人打耳光、辱骂、盯住被害人手机通讯录，甚至派人切断债务人所在公司的水电、踹门以及阻止工人施工的，应当属于这里的使用暴力、威胁方法催收非法债务的行为。但是，最近仍然有基层检察机关将被告人的上述讨债行为“拔高”认定为敲诈勒索罪（参见湖南省益阳市人民检察院益检一部刑诉〔2021〕Z8号起诉书），笔者认为，这种指控没有准确理解催收非法债务罪的客观构成要件，没有顾及罪刑相适应原则。
（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅。这里的限制人身自由，不要求达到刑法第二百三十八条非法拘禁罪中非法剥夺他人人身自由的程度，换言之，限制人身自由的时间比非法拘禁罪的时间短的，才有成立本罪的余地。如果限制他人人身自由的时间长、暴力程度高的，不宜再以本罪论处。
（3）恐吓、跟踪、骚扰他人。恐吓与前述的胁迫不同，胁迫是以实施暴力相威胁，恐吓的内容更为广泛，告知被害人不利的事实进行威吓即可成立。跟踪，是对他人的跟随，以对被害人的行动自由形成一定程度的限制，对其心理施加压力。骚扰，是指以各种借口对被害人进行反复滋扰。行为人以滋扰、守候、堵门等方式索要真实债务的，并在该过程中索要“外观上”有一定合理性的劳务费、辛苦费的，该行为应当以本罪论处，不再构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，自然也就没有数罪并罚的可能。
行为人催收的对象是高利放贷等产生的非法债务。这里的“等非法债务”可以包括赌债等存在“事实债务”的情形，但非法债务的范围不能扩展过宽，尤其是权利根据不明确或者事实上无权利可以主张时，对其非法讨债行为不能适用本罪。例如，以催收所谓的“青春损失费”名义对他人使用暴力的，不构成本罪，但可能成立抢劫罪。
本罪和寻衅滋事罪的关系值得特别讨论。在实践中，大量存在使用暴力或“软暴力”讨债的情形，在近年来的司法实务中，许多因民间高利借贷纠纷引发的出借人索取债务行为被认定为“软暴力”，进而以寻衅滋事罪论处，并将其作为黑恶势力犯罪的主要内容看待。但是，这些滋扰行为都是因借款纠纷所引起，而且被害人大多长期拖欠债务，有的无理由拒不归还欠款，存在严重过错，被告人的催收行为带有一定程度的私力救济性质。对基于一定债权债务进行催收而实施的违法行为，认定为寻衅滋事罪并不合适。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月15日颁发）第一条第三款规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。这也说明，行为人基于债务纠纷而实施了恐吓、辱骂等不当讨债行为的，本身就不可能符合寻衅滋事罪的构成要件。
但是，在过去的司法实务中，由于在寻衅滋事罪之外没有能够替代的轻罪，对于索债过程中实施的殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为，最终通过类推解释以寻衅滋事罪定罪处罚。
据此可以认为，本罪和寻衅滋事罪之间是对立关系，为了催收非法债务而使用暴力、胁迫方法的，限制他人人身自由或者侵入他人住宅的以及恐吓、跟踪、骚扰他人的，即便其行为性质属于索要债务场合实施的强拿硬要行为，也是事出有因，而不是为了寻求刺激、发泄情绪、起哄捣乱、逞强耍横等，无事生非，破坏社会秩序的，不应当构成寻衅滋事罪，只能以本罪论处。
“委托包税”型走私犯罪的主从犯
来源：法治日报法学院（2021年10月27日第9版）
在实务中，有的公司（以下简称“货主”）为了降低生产成本，以明显低于货物正常进口应缴税款的“包税”价格，将购买或销售的商品以“委托包税”方式由通关公司走私进出境。货主决定进出口商品的数量、价格、交货地点等，提供商品或货款、清关费用，货主公司偷逃应缴税款数额巨大的，在认定其构成走私普通货物、物品罪的前提下，能否将其作为走私犯罪的从犯处罚，历来是一个有争议的问题。
不可否认，“委托包税”型走私犯罪中的货主是有可能成立主犯的，例如，货主直接参与策划货物、物品通关，逃避海关监管的，以及参与制作虚假报关单据，或者参与拆柜拼柜等行为的，都有成为主犯的余地。但是，有的判决并未查明货主是否实施上述行为的，也认定其系主犯。笔者认为，这种裁判结论是值得商榷的。
从货主在共同犯罪的地位和作用看，只要其未直接参与实施具体通关行为的，原则上就属于在共同犯罪中起辅助或次要作用的人，应认定其为从犯，并根据刑法第二十七条第2款的规定对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。主要理由是：
第一，货主在走私过程中的作用无法与通关公司同日而语。通关型走私犯罪的实行行为是直接伪造货物申报文件欺骗海关工作人员，直接实施相关行为者为正犯，其能够支配犯罪进程，在共同犯罪中所起的作用大。通关公司是专业化运作的公司，其直接从事走私货物进出境，在通关公司内部，走私人员固定，分工明确、配合密切，在整个走私活动中处于主导、掌控地位。货主的行为从客观上看，在整个走私过程中并不直接面对海关工作人员，未参与走私犯罪的实行行为，其提供货物和支付运费的行为仅对通关公司的走私犯罪具有帮助性质，在犯罪中的作用相对要小；从主观上看，其作为生产、经营主体，大多基于贪图物流价格便宜、减少运营成本的动机行事，主观恶性也相对较小。
第二，将货主认定为从犯在实务上是可行的。
（1）符合刑事指导案例第873号的精神。在该案中，法院认为，对那些为贪图便宜、节省生意成本、在支付“包税”费用后就放任其他单位采取任何形式通关，只关心本单位货物从而参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以从轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团所开出的较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于揽货走私者。对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要其没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚（参见《广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案》，载《刑事审判参考》总第93集，第10页）。
（2）符合有关规范性文件的精神。根据广东省高级人民法院《关于全省部分中级法院审理走私犯罪案件工作座谈会纪要》（2010年7月5日）第三条的精神，对于主动寻找货主，积极组织货源的犯罪人（运输者），通常认定为主犯；对于受专门或主要从事运输环节的犯罪分子利诱的货主，则可以考虑认定为从犯。广东省高级人民法院、广东省人民检察院、海关总署广东分署《加强查办走私犯罪案件工作第十三次联席会议纪要》第六条也明确规定，对于为贪图便宜、节省经营成本，受专门或主要从事揽货走私的犯罪分子利诱，在支付“包税”费用后就放任他人走私进口的货主，一般应当认定为从犯。
（3）实务中有不少案件就肯定了货主的从犯地位。例如，在华佳迅科技（深圳）有限公司等走私案中，法院认为，货主为降低成本，在支付“包税”费用后，放任他人通关的，在共同犯罪中的作用较小，应认定为从犯（参见广东省深圳市中级人民法院〔2015〕深中法刑二初字第189号《刑事判决书》）。
第三，提起犯意就一律成立主犯的说法并无根据。在审判实践中，一般认为，货主提起犯意的，就应该成立主犯。这是“造意为首”观念的体现，有滑向刑法主观主义的嫌疑。事实上，我国刑法也并未明确规定凡是提起犯意的人都是主犯。
刑法第二十九条第1款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。判断教唆犯在共同犯罪中的作用时，应当从教唆犯罪行为的事实、性质、情节和对于社会的危害程度入手。如果教唆方法比较恶劣，对被教唆的人影响力大，教唆他人所犯之罪的社会危害性较大，或者对未成年人进行教唆的，应视为起主要作用，以主犯论处。教唆方法比较缓和，或者对被教唆的人影响力不大，以及对专业化的犯罪组织（如委托“包税”走私中的通关公司）实施教唆的，提起犯意者在共同犯罪中所起的都不是主要作用，应以从犯论处。因此，不能绝对地在提起犯意与主犯之间划等号。如果认为通关公司本身就属于早已具有犯意的单位，货主即便对其“提起犯意”也很难认定为教唆，而只能成立帮助行为，那么，对提起犯意的货主就更应该作为从犯处罚。
这样说来，即便货主提起犯意的，其也未必都是主犯。更进一步，如果在案证据对究竟是货主还是通关公司提起犯意无法确定的，法院如果认为双方虽均不承认犯意是自己提出，但对进行走私均没有提出任何反对意见，货主为了减少通关费用，降低经营成本，通关团伙为了赚取手续费，经共谋，通过更换包装等行为走私，偷逃税款获得巨额非法利益，货主与通关团伙在走私犯罪的整个过程中分别负责不同环节，均应承担主犯的刑事责任，从而将并未实施虚假报关行为的货主作为主犯处罚，就更缺乏事实和法律根据，有适用法律错误之嫌。
第四，值得注意的情形是，即便对于货主和通关公司“分案处理”的走私案件，也应当考虑将货主认定为从犯。在审判实践中，有的案件对通关公司的犯罪先行审理，对涉罪货主单独起诉和审判，法院也可能因为“分案处理”而对货主不再适用从犯的规定，这是明显不当的做法。
对于与本案类似的共同诈骗分案处理的，实务上也肯定了从犯认定的规则。例如，在一起共同诈骗犯罪案件中，因为“分案处理”对主犯张某、周某先行定罪量刑。在后到案处理的多名共犯中，陈某虽起主要作用，但相较于分案处理的主犯张某、周某而言，陈某在整个犯罪组织中所起的作用较小，也应将其认定为从犯，因此，“分案处理”并不影响主从犯的准确认定（参见卢祖新、贺志伟：《共同犯罪分案处理中从犯的认定与量刑》，《人民法院报》2017年5月18日，第7版）。
总而言之，在“委托包税”型走私案件中，货主为了节省开支而委托专业通关公司并由后者虚假报关的，其对走私行为的实施、完成均具有从属性，通关公司才是正犯和主犯，货主仅为狭义共犯和从犯，将并不直接参与实施虚假报关行为的货主认定为主犯，可能与罪刑相适应原则相抵触。
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